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部落客法律責任面面觀 — 美妝保養品分享文篇
消息來源
《黃沛聲律師科技創業法律誌》 同文刊登...
小雯是個愛美的女生，常從各地搜羅各種新奇的美妝、保養品使用。她從體驗中獲得了不少樂趣，為了讓同好可以用到理想的產品，免花冤枉錢，也滿足自己寫作的慾望，小雯決定把自己試用各種美妝保養品的心得放在部落格及FB上，詳細寫好商品的名稱、購買點、使用感想、皮膚使用前後照片等等。時間一久，累積許多學生粉絲，因此開始有廠商陸陸續續連絡小雯，願意提供免費的試用品給小雯試用，甚至提供稿酬寫廣告稿，不過小雯為了能夠客觀的撰寫心得，一一拒絕了。不料，小雯有天竟收到來自衛生局的罰單，理由竟是她的開箱文被認定成「化妝品廣告」，因為沒有事先申請廣告許可字號，違反了化粧品衛生管理條例第24條規定，被處新台幣三萬元罰鍰… 小雯實在不能理解她完全沒有拿任何廠商的好處，怎麼會是「廣告」呢？難道台灣沒有言論自由？
一、美妝心得分享算不算是廣告？
現行規定及執行標準：
根據主管機關衛生福利部食品藥物管理署(以下簡稱「衛服部食藥署」)發布的「化妝品廣告法令及審查手冊」說明，認為其適用公平交易委員會對於薦證廣告之規範，將部落格、網站上等「消費者使用意見」『全部』定性為公平法上的薦證廣告。也就是說，衛服部食藥署依據「公平交易法第21條」的規定，認定『所有』網路上的「消費者使用意見」全部都屬於「薦證廣告」。
而依照同樣是食藥署發布的化妝品網路廣告處理原則流程圖，承繼同樣的標準，認為只要刊登範圍「超出產品名稱、價格、廠商地址、電話等基本資料的」（以下簡稱「基本資料」），就要事先申請廣告字號的化妝品廣告。超過基本資料的部分若發文前若沒有申請化妝品廣告字號，則屬違規。
判斷的流程圖如下：
至於食藥署所發佈的「化妝品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句列舉」，在上述的架構之下，則僅僅是申請廣告字號過程中的「判斷標準」了，並不是只有寫到不適當的詞句才會被視為違規。甚至還會發生寫了「適當」的詞句，卻被視為廣告而違規處罰的糗事！
二、未來自主、客觀張貼的美妝心得文還有存在空間嗎？
在食藥署這樣的法律認定標準下，「不管有沒有收受廠商的試用品或者酬勞」，只要在部落格上發表對於化粧品及保養品超過「基本資料」的試用心得，就有可能被認定是廣告。
上述架構表面看來似乎有理，不過，仔細想想其實邏輯上相當有問題：
- 廣告必須是與『廠商』有關，任何人獨立表示的意見，縱使再如何誇張該管，也不可能是「廣告」。若是發表意見前需要事先申請，豈非沒有言論自由？
- 而且因為基於化粧品衛生管理條例第24條2項的規定，化粧品廣告需由「廠商」事先申請核准。但單純想要分享心得的消費者，根本沒有申請的資格，也難以負擔申請廣告的規費（目前規定申請費3400元），不可能事先取得主管機關核准的廣告字號。
- 依照這樣的法規解釋，將導致單純的消費者部落客因為要負擔五萬元以下的罰鍰風險（雖然不是一定會被處罰（詳見下文），但是在沒有標準的情形下風險無從評估），且只能張貼產品名稱、價格、廠商地址、電話等基本資料（看起來更像廣告），而不能寫其他使用心一定會寫的「功能」、「效用」，以致相對不願意再撰寫分享美妝心得；但與廠商密切合作的寫手除了可以張貼基本資料外，甚至可以事先撰寫「詳細心得」並請廠商申請廣告核准字號後，一併於發文時張貼。
想想，如此一來，未來網路上都會是廠商業配文，而沒有客觀評論文章，將導致購物前習慣參照網路資訊「作功課」以平衡資訊落差的網友，無法獲取即時而客觀的美妝保養品心得資訊，這樣的結果豈非與主管機關原始的立法目的相反？！
三、在沒有宣稱功效的範圍內，分享美妝心得的時候，究竟需不需要申請許可？現在主管機關的標準何在？
依照現行化妝品主管機關所提供的法規與函釋，偏向認定部落格、網站上等消費者使用意見為薦證廣告，超過「基本資料」部分需要額外申請化粧品的廣告許可。
問題是，既然是美妝品的心得分享，不提及是哪個產品也不提及使用後效果如何，那還有甚麼心得可以分享呢？依照這種「標準」，稍微有法規知識的消費者都不願意寫了，成為標準的「寒蟬效應」，最終受害的還是對產品效果知識不對等的消費者。
針對這些不合理的現象，曾有部落客向不同的主管機關詢問，其得到答覆分別為：（註：衛生署=衛生福利部是中央主管機關、衛生局是地方政府主管機關）
l行政院衛生福利部食品藥物管理署署長信箱回覆：
「…化粧品廣告於網路媒體刊登之規定，依據化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。同條例第24條第2項規定，化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准。經核准之廣告，依化粧品衛生管理條例施行細則第20條第1項之規定，不得有所用文字、圖畫與核准或備查文件不符者。
化粧品如僅刊登產品名稱、價格、廠商地址、電話等資訊，不宣稱產品效能者，則不視為產品廣告，無須申請廣告核准。部落客的客觀評論化粧品報告，不涉及個別產品之宣傳或行銷，則非屬化粧品廣告；但若涉及上開內容，且為產品誇大不實或涉及醫療效能宣稱，則須受化粧品衛生管理條例之規範。綜上，台端所詢之官網連結、價格、優惠活動、成份等若不涉及功效，則非屬化粧品廣告，但若提到特定商品以及功效等，則應依規定申請核准，始得刊登。」
l新北市衛生局回覆：
「有關臺端詢問事項，回復如下：
一、依據行政院衛生署98年2月23日衛署藥字第0980001461號函釋說明略以：「...個人部落客，其內容若以個人生活紀錄為主，部分文章提及使用某品牌化妝品之心得分享，就網站整體，無產品之販售訊息、價格等相關內容，非以招徠銷售為目的，尚無違反化妝品衛生管理條例之規定」，倘若臺端所刊登之網頁內容無涉及官網連結、價格、優惠活動等販售資訊，得不視為廣告。
二、依據化妝品衛生管理條例第24條第1項規定：「化妝品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告。」及同條例第2項規定：「化妝品之廠商登載或宣播廣告時，應 於事前將所有文字、畫面或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件」，爰化妝品廣告應於刊播前申請核准，另業者可參考衛生福利部食品藥物管理署所公告之「化妝品得宣稱詞句」向衛生主管機關申請廣告核准後始得刊登。
我統整一下官方的說法：
1.衛生署認同應該有部落客客觀評論發文不用申請廣告字號的空間。
2.衛生署函釋認為要看部落格整體、前後文章客觀上是否看起來像各種廠商廣告版面。
3.衛服部食藥署仍然是以是否需要申請廣告審查字號的標準仍然是維持本文第一段：以廣告文字是否超出「基本資料」為斷定是否「廣告」。
4.有趣的是，這二個機關的法規解釋相互矛盾，就「價格」、「銷售管道」，食藥署認為不是廣告，新北市認為是廣告（暈～）。所以這個「客觀評論空間」在哪？我還是看不出來。
我認為其實官方心裡也是覺得按照他們的邏輯：將任何客觀部落客的心得文都認為是「廣告」，會有打擊面過廣的問題，應該加上「與廠商有利益關係」這個客觀要件才算是「薦證廣告」，才需要事前申請。不過若是衛福部食藥署這樣明講出來，在遇到個案時主管機關在沒有證據證明「利益關係」的情形下，也就難以查緝處罰起，因此在不得不的狀況下，食藥署只好擠出一些「純文字判斷」的這樣一個不倫不類的「標準」：規定的很嚴格，標準又講不清楚，但是抓的時候看情況來抓。結果就是流為自由心證（甚至中央、地方主管機關標準不同），部落客人人自危，成為現代文字獄！
四、結語
個人意見認為，其實衛服部食藥署對公平交易法就網路消費者使用心得「薦證廣告」的法律規定自始就理解錯誤：依據公平交易委員會對於薦證廣告之規範說明，第一點 「背景說明」中說明，薦證廣告應該是「事業為提高其商品或服務之銷售量、知名度或認知度，『聘請』知名公眾人物、專業人士（機構）或以消費者經驗分享之方式為其商品或服務代言....」的一種廣告種類。而公平交易法在規範的是廠商有沒有不公平的進行不實廣告或其他不公平競爭的事，所以，一定還是以廠商（或稱「事業」）為主角，才有『廣告』可言，消費者個人行為當然不應該是廣告。基於這樣的邏輯，在部落客與廠商或事業之間沒有「利益關係」或「聘雇關係」的假設之下，在部落格刊登美妝心得文，理論上根本不屬於公平交易委員會所認定的薦證廣告，也就不是廣告，而根本不屬於化妝品管理條例第24條的規定範圍，應該不用申請廣告許可，即可發文。
所以，在設例的小雯所寫的分享文中，既然在自行購買使用美妝產品的狀況之下，部落客與廠商間沒有利益關係，此時獨立所發的使用心得，理論上並不屬於公平交易委員會所認定的薦證廣告，也不是「廣告」，應該不需要適用化妝品管理條例第24條申請廣告許可。
現行衛福部食藥署的認定標準並不合理。不合理處有三，顯而易見：
1.將與廠商無關的獨立客觀部落客美妝心得文認定為廠商的「廣告」，與任何人的認知不符。
2.認為分享文內容僅能限於「產品名稱、價格、廠商地址、電話」這些比較是「廣告」內容的資料，就可以被不當做廣告，標準荒謬！
3.不明確、不合邏輯的標準造成寒蟬效應，無端限制人民言論自由。
不過，在目前規範下，因為罰款金額不高（五萬以下，且常常是給予警惕），幾乎所有的部落客遇到無知的衛生局按照食藥署因誤解公平交易法薦證廣告規定而訂出的「化粧品廣告法令及審查手冊」、「化粧品網路廣告處理原則流程圖」，發函處罰的案例，即使心中覺得莫名其妙，可能都只會摸摸鼻子認倒楣吧？
期待哪天有硬頸美女部落客能有種、有錢對衛生局提訴到行政法院把這點釐清，造福部落客！
以上是獨立部落客發美妝文的法律適用，至於受廠商或公關公司委託撰文推薦的情形，則需注意下列重點（並請參考前文：部落格法律責任面面觀 -- 公平交易法篇）
- 需要事前申請廣告字號，並於文中敘明。
- 部落格整篇文章屬於獨立的一篇廣告，內容若有變更另發則需另外申請另一字號。
- 於發文時需要表示與廠商間的「利益關係」。
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