消息來源
《黃沛聲律師科技創業法律誌》 同文刊登...





下面的案件是我去年承辦的，對於妨害風化的見解，裸女圖正看藝術反看猥褻，本來就難有公斷。不過結果很令我意外，特文誌之。



簡單說，現行大法官將性資訊之分為「硬蕊」跟「非硬蕊」二類，硬的就完全不能碰，而軟的就是有條件能作，非常簡單清楚。不過對於網路上的事件沒有任何判決案件前例，導致警察不懂也難以遵循，在缺業績的時候，某些中南部的警方就會在辦公室吹冷氣上網，假借「網路巡邏」之名找一些這樣的妨害風化案件來移送衝積分。其實，妨害風化與否，本身非常有爭議，沒想到發生在我的客戶身上。這樣的爭議案件又涉及網路科技，又有言論自由的釐清，我很喜歡處理。



當時很開心遇到一位對於網路、電腦的知識滿清楚的年輕承辦法官，對於Java、BT、IP、崁入的定義都很明確，完全可以直接對話，不用拐彎引述解釋，省了許多時間。且他自己也很認真的查詢了國內外的見解，做出了這樣開明且正確的判決，非常佩服他忠於法律的勇氣！


後來，檢察官收到這樣的判決當然會上訴，我本來想上訴到高等法院的「資深」法官，必然對於這種傳統上認為無恥的行為會不管理由，改判有罪。開庭時，一看還是女法官，當場就覺得沒救了。沒想到，最後無罪判決仍然被維持，令人覺得認真獲得回報的感覺真好。


生活在台灣，擁有這樣的言論自由，我很驕傲。










【裁判字號】 99,易,1100
【裁判日期】 990831
【裁判案由】 妨害風化
【裁判全文】
臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第1100號
公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○ 甲○○
共　　　同
選任辯護人　黃沛聲律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第30
833 號），本院判決如下：
主 文
丙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係鳳凰網路有限公司（下稱鳳凰
網路公司）負責人，被告甲○○則係鼎錸資訊股份有限公司
（下稱鼎錸資訊公司）業務承辦人。二人共同基於散布猥褻
物之犯意連絡，自民國97年10月初起，由被告丙○○同意被
告甲○○在其鳳凰網路公司向是方電信股份有限公司租用之
網頁空間，並於其中建置之玩美女人視訊聊天網站內，嵌入
連結導向被告甲○○之鼎錸資訊公司設計之http：
//d30.play girl.com.tw/ AVMovie.aspx AV影城網頁，鼎
錸資訊公司並在其中負責提供猥褻影片等資訊內容，公然在
上開網站中散布、販賣男女三點全露、口（性）交等猥褻圖
片，刻意突顯男女性器官及交媾等足以刺激或滿足性慾，並
引起普遍一般大眾羞恥感之猥褻色情影片。被告丙○○並以
寄發電子信件之方式，吸引不特定人加入會員購買點數點閱
，以每片新臺幣45元之價格，透過消費者之行動電話或信用
卡等付費方式，供不特定人士購買點數以觀覽前開色情影片
，所獲利益再由被告2人依約定方式分配。嗣為警執行網路
巡邏發現，而查悉上情，因認被告等共同涉犯刑法第235條
第1項之販賣猥褻影像罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，
應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不
能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告
之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實
之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證
據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間
接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上
之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為
真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此
一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即
應為無罪之判決。而刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日
修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉
證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪
事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之
證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，
無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則
，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號
、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第
128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告等涉犯刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪
嫌，主要係以被告等對事實部分本未爭執，依證人乙○○證
述可知，玩美女人網站所設隔絕措施僅為消極之分級警示手
段，少年兒童自仍有接觸網站內容之可能，另有被告兩人代
各該公司簽立之合作契約書、網頁翻拍照片可為指訴事實之
相關佐證，為其基本論據。至被告2 人與其等之辯護人對起
訴事實大致上亦未多加否認，惟對該網站究竟是否設置有適
當之安全隔絕措施，使其中傳布之猥褻資訊不致讓少年兒童
擁有直接接觸之機會，或其他對於此等圖片影像易生不堪感
覺，且難予忍受並有排拒想法之他人，不致出現非自願性之
強迫閱覽結果此節，則另有質疑，是在被告等共同合作，使
以上資訊得向外傳布之過程中，曾經採取之防堵措施，有無
符合適當安全之誡命要求，攸關構成要件該當與否之成罪評
價至鉅，於本案之中自有詳加討論之必要。
四、經查：
（一）證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被
告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外
，不得作為證據。惟依同法第159 條之5 第1 項、第2 項
規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證
據。當事人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得
為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第
159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一；經查
，本案檢察官、被告等與辯護人於言詞辯論終結前，均未
就本院所調查之供述證據主張有刑事訴訟法第159 條第1
項不得為證據之情形，本院復審酌該等證據作成時之情況
，認為適當，是經調查之以下供述證據均有證據能力，合
先敘明；至其餘非屬供述證據部分，既無傳聞法則之適用
，且亦查無違法取得之情事存在，自同可作為證據。
（二）首應釐清者為，被告丙○○同意被告甲○○於玩美女人網
站中嵌入連結，據以導向之AV影城網頁中刊登之影像翻拍
圖片，與可供付費在線點選觀賞之影片內容，是否確屬刑
法第235 條定義下之猥褻資訊，而按刑法第235 條第1 項
規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品
，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性
虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥
褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性
慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥
褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一
般人得以見聞之行為，此有司法院大法官會議釋字第617
號解釋文所揭意旨得供佐參，是以無論刑法第235 條之猥
褻概念，原有文義是否過於空泛，經由大法官重為詮釋後
（前另可見司法院大法官會議釋字第407 號之解釋說明）
，上開傳布行為之客體，應僅限於兩類，其一係所謂含有
暴力、性虐待或人獸性交等無藝術性、醫學性或教育性價
值之硬蕊猥褻言論表現，另一類則為客觀上足以刺激或滿
足性慾，足令一般人感覺不堪或不能忍受而排拒之軟蕊資
訊或物品。據此以查，本案被告甲○○於被告丙○○租用
之網路空間當中，提供得予付費觀賞之影像資訊與預覽圖
片，經本院遍閱全卷，雖查無存有男女均予裸露三點之影
片畫面，意即依卷附下載影印之介紹頁面以觀，女性胸部
固多可見而無掩飾，然其私處或同現於上之男性性器官部
分，皆經由馬賽克處理遮蔽不曾直接顯露，而非同於公訴
意旨之以上記載，但被告甲○○除不否認該等可供閱覽之
影片當中，多係刻意突顯男女間之**或性交行為，及對
性器官一再特寫之相關內容，此外其甚自承影像本身並不
存有醫學性或教育性之任何意涵。至被告甲○○雖於警詢
辯稱前述資訊是否具備藝術層次之意義一事，原屬見仁見
智之問題，惟其既從未能夠就所置放之前開影片，於除去
男女裸露與交媾之過程描繪後，尚仍存有何等足使閱覽眾
人產生省思，可觸發單純肉慾外之內在情感共鳴要素存在
，所持或有藝術價值之以上辯詞，實難率然附和。是若依
循前開解釋所揭意旨以為分析，在無其他具體證據，可徵
該等資訊另更含有暴力、性虐待或人獸性交等所謂之硬蕊
內容，然亦難觀得其中尚具藝術性、醫學性或教育性價值
額外存在之情形下，被告甲○○所備以上影片，客觀上應
已可認作係屬足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪
呈現於眾或不能忍受而排拒之軟蕊類猥褻資訊。
（三）被告甲○○在被告丙○○之鳳凰網路公司所架玩美女人網
站當中，基於兩人協議，由其任職之鼎錸資訊公司提供線
上付費觀看之網路影片，確得評價為刑法第235 條中所謂
之猥褻資訊已見上述，然按人民本即享有言論、講學、著
作及出版自由之基本權利，此早明定於憲法第15條規範當
中，釋字第617 號解釋文更明白載示：憲法第11條保障人
民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民
有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資
訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對
言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障
並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則
，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明
確規定對之予以適當之限制。為維持男女生活中之性道德
感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲
者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應
予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之
本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以
法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感
情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通
者，予以保障。基此，足見性言論之表現與性資訊之流通
，縱具有商業目的，仍處於憲法之言論自由保護範圍之內
，至於由憲法所賦予之權利保障，固可在特定條件下，為
期能實現更為重要利益之追求而予調整，然依前述說明可
知，國家仍須由立法者在符合法律保留原則、比例原則之
要求下，藉由法律制定程序擬具明確規定，始得作成限制
，正係基此緣故，刑法第235 條關於散布持有猥褻物品應
予刑罰之規定，在經以保護法益不清，猥褻定義未明，是
否真有藉刑事手段管制之必要為質疑後，大法官尚須藉釋
字第407 號、第617 號解釋肯認其合憲性，更於釋字第61
7 號解釋文中以「對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而
令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊
或物品，未採取適當之安全隔離措施而傳布，使一般人得
以見聞之行為」等語，就軟蕊之猥褻資訊所為之散布、播
送、販賣行為，明白減縮至須在行為人未採取適當安全隔
絕措施，致一般人得輕易接觸該等資訊之情形下，始得對
其施以刑事制裁。準此，刑法前開規定經大法官作成合憲
解釋之同時，既已一併完成適用範圍之限縮程序，則被告
甲○○與丙○○以上自承共同散布、販賣猥褻資訊之所為
，是否仍具規範上之應刑罰性，厥為須予進一步討論之重
點所在。
（四）經查，本案被告甲○○提供之猥褻影像資訊，可由其當時
設置在被告丙○○公司租用空間所架玩美女人網站中嵌入
之AV影城網頁連結點選觀看，而各該影片之內容預覽圖片
，亦均先行刊載於點擊頁面當中等情，固為被告兩人所不
爭執，然辯護人對此則以：如欲從被告丙○○架設之玩美
女人網站連結至以上影片觀賞網頁，首須加入成為網站會
員，且在進入之前，於該網站首頁亦已清楚寫明未滿18歲
之網友謝絕進入之文字，更於顯著處出示網站內容已核定
為限制級之標章；再者，如欲成為網站會員觀覽影片，除
要在線上填載必要之會員個人資料欄位送出以待審查外，
且須提供可進行認證手續之行動電話門號，待收得網站程
式以亂數產生認證碼之寄送簡訊，始能藉用該碼順利開通
帳號，所需觀賞費用則要另外支付等語以為補充置辯。而
觀諸本案查獲玩美女人網站影印附卷之入口頁面資料，與
證人乙○○即協助被告丙○○之鳳凰網路公司設計網站呈
現形式者先後於偵查與本院審理時所為證述內容，亦可確
認玩美女人網站首頁當時真曾將「玩美女人網站內容，依
電腦網際網路分級辦法為限制級，限定年滿18歲且已具有
完整行為能力之網友，未滿18歲謝絕進入，且願接受本站
內影音內容及各項條款。為防範未滿18歲之未成年網友瀏
覽網路上限制級內容的圖文資訊，建議您可進行網路分級
基金會TICRF 分級服務的安裝設定」等警示字樣記載於上
，下方除另設有「同意進入」、「不同意離開」之篩選連
結外，復在首頁右下角掛設未滿18歲勿進之限制級標章，
明白標記所提供者乃為限制級之影像等內容，除對未滿18
歲之閱覽族群表明其限制進入之立場外，顯亦足使一般理
性之人得產生適當預見，自我衡量有無意願閱覽該等資訊
，則於此初步觀之，欲進入被告丙○○之網站，並順利接
受被告甲○○提供之猥褻資訊前，原須歷經上述警告標示
之一再提醒，如欲順利觀看相關影片，更要藉由提供必要
個人資料審核，與以行動電話配合收受驗證密碼繼持以開
通等方式方能成就，是被告等對以上資訊之傳布對象，嚴
格言之本難逕謂全無區隔禁制。
（五）起訴書雖以：被告等所稱之網站警示標語及分級制度標籤
，僅屬於消極之分級警示，以安全隔絕手段而言，玩美女
人網站僅須申請入會之人提供姓名與行動電話號碼等個人
資訊，憑此實難確實知悉申請人之真實年齡，被告等亦無
法實質審查該申請人提供之個人資料真偽，要求網站業者
進行實質審查，固將使經營成本大增，並會相當程度減損
一般人申請成為會員之意願，惟即使如此，現有科技於執
行面上之侷限，並不足以作為網站業者安全隔絕措施瑕疵
之正當化事由，是被告等之所為尚難認已滿足適當安全隔
絕措施之設置要求等語，否定被告等謂前開所為符合大法
官提及之安全隔絕措施要件此一主張，意即藉分析被告等
所設篩選機制，僅具消極效果，無法絕對防堵諸如未滿18
歲之人或刻意忽略前開警示，或隱瞞年紀資料以便接觸上
述資訊，進而推論被告等之所為隔絕尚有不足。然容有疑
義者為，據起訴書所持見解，傳布猥褻資訊之行為人在隔
絕措施安排上，若未能積極達成全然排除未滿18歲或其他
無法忍受之人自主接近之效用，便非屬適當安全之設計，
惟此是否真係大法官欲藉前開解釋強調之限制旨意，事實
上仍有探究餘地，權且不論於釋字617 號解釋理由當中，
即曾對適當之安全隔絕方法以「附加封套、警告標示等」
例示以明，本案被告等所採前開措施與大法官所舉事例兩
相比較，防護程度亦難認為確有不足，而在猥褻物品外「
附加封套或警告標示」，援引起訴書之嚴格判斷原則，顯
亦不能絕對排除未滿18歲者違反限制予以接觸之機會，若
起訴書之以上標準可採，前開解釋主文理由間豈非自我矛
盾。再者，網際空間基於網路匿名參與之特性，如欲建立
管制手段，單以真實世界之原有習慣設計自會更加困難，
蓋在網路環境之中，少年兒童只要不主動透露，欲特定其
等身分並適切反應作成資訊使用接觸之相對限制，衡情絕
非易事，倘若忽略此等特性，逕自推導得出網際網路之猥
褻資訊提供者，應對相關資訊流通與對象控管承擔完全之
篩選義務，否則仍應就其所採措施，未能積極防阻未達規
定年齡之閱聽者再無接受可能此一目的，負其刑事責任，
如此一來，網路性言論之表現與性資訊之流通勢必動輒得
咎，再稱此等言論有其主張自由之基本權利，無異淪於空
談。
（六）我國憲法並未將猥褻性資訊傳布行為置於言論出版自由基
本權利保護範圍之外已見上述，而依前開解釋意旨所示，
另可知為求維護社會多數共通之性價值秩序所必要，或如
釋字第407 號解釋文提及關於善良風俗及青少年身心健康
兼予保護之目的，仍得在符合憲法第23條規定之條件下，
由立法者藉由法律明確規定適當限制基本權之主張界限，
於此衡量之間所顯現者，正是憲法議題中之基本權衝突關
係，至其解決之道，則可由司法院大法官會議釋字第509
號解釋大法官蘇俊雄所提協同意見書之意見中獲致補充，
即「由於憲法所揭示的各種基本權，並沒有特定權利必然
優先於另外一種權利的抽象位階關係存在，故在發生基本
權衝突的情形時，就必須而且也只能透過進一步的價值衡
量，來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩
序。就此，立法者應有「優先權限」（Vorrang) 採取適
當之規範與手段，於衡量特定社會行為態樣中相衝突權利
的比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現的先後。而
釋憲者的職權，則在於透過比例原則等價值衡量方法，審
查現行規範是否對於相衝突的基本權利，已依其在憲法價
值上之重要性與因法律規定而可能有的限制程度做出適當
的衡量，而不至於過份限制或忽略了某一項基本權。至於
在個案適用法律時，行政或司法機關亦應具體衡量案件中
法律欲保護的法益與相對的基本權限制，據以決定系爭法
律的解釋適用，追求個案中相衝突之基本權的最適調和」
，由是可知，關於猥褻性資訊之傳布行為，在與其他同為
憲法保障之基本權產生對抗情事時，為求憲法價值秩序之
內部和諧，決定何者須予退讓，其退讓之程度又應如何，
在取捨之間，會否過度減縮猥褻資訊傳布之言論主張自由
範圍，若限制不足，是否反將使性良善秩序或兒童少年身
心健康之保護出現漏洞，均有賴於立法優位處理原則之作
用，舉例以言，在言論自由與名譽權之衝突時，刑法秩序
先係以刑法第309 條、第310 條等罪揭示禁止立場，又例
外於同法第310 條第3 項、第311 條設計阻卻犯罪成立（
或刑罰發動）之各別事由安排，即足顯見立法者在基本權
利調和間，關於干預手段之強弱安排，須予著眼之處甚多
，欲在限制與保護中求取平衡，實無單純考量之可能。相
較於立法者在刑法第309 條至第311 條間所為之衝突繁複
處理，同屬言論自由限制之猥褻資訊表現部分，刑法第23
5 條立法當時竟不分行為人之傳播對象而概予禁止，更在
88年間曾有修正契機，「意圖散布、播放或販賣猥褻之文
字、圖畫、錄音、錄影或其他物品於未滿18歲之人者，處
1 年有下有期徒刑... 」之同條草案已經一讀通過之際，
仍於協商過後遭刪除「於未滿18歲之人者」之以「保護青
少年健全發展」法益為規範目的等文字，無論當時之修正
方向是否完全正確，合理化現有規範形式之機因此仍告失
卻，而由釋字第407 號、第617 號解釋之先後出現，亦可
徵始終不斷之刑法第235 條存續爭議，兩號解釋於結論上
雖均肯認該項制裁規範之合憲性，惟亦皆在作出合憲解釋
之同時，分別以目的性限縮方式，減少原有法文解釋之可
能適用範圍。
（七）刑法第235 條散布或持有猥褻物品罪之刑事管制正當性疑
慮雖難盡去，此由大法官許玉秀、林子儀皆曾對釋字第61
7 號解釋提出不同或部分不同意見書此點即明，但在多數
大法官意見已藉前開解釋，宣告該條規定確屬合憲性之後
，本院仍無拒絕適用之理。惟須附言者為，刑法第235 條
一再受到合憲與否之挑戰，首已可對其原有規定之負載能
力合理性提出質疑，意即於釋字第617 號解釋明揭該條規
定如單憑現有文義加以推論，將導致可罰性擴張至過度干
預性基本表現權利之狀況後，可知在有權之立法機關參照
其旨修法之前，純以刑法第235 條之現存用語為觀察，其
欲勝任猥褻資訊種類判斷，抑或行為人所採措施是否符合
安全隔離之適當要求等規範詮釋任務，顯已有所不足。而
大法官於解釋文中就屬軟蕊性質之猥褻資訊，固將「採取
適當之安全隔離措施」明列成傳布行為例外得予主張之阻
卻犯罪成立要件，然大法官於此所進行者，乃為抽象之規
範審查程序，至所謂適當措施之內涵為何，僅憑大法官前
開關於隔離措施設置之原則揭示，實亦難於個案當中具體
操作適用，起訴書認在少年兒童仍有接觸猥褻資訊之虞，
且無法完全杜絕此等疑慮之情況下，便不得認行為人之防
阻措施已屬適當安全，所秉依據怎可視作自明之理，徒以
解釋文內之抽象原則，又將如何導出被告等本案所為容有
不足之處，難作有利主張此等結論。而絕對要求猥褻資訊
提供者積極審核訴求對象之真實身分，可預見產生者自必
係性資訊流通之絕對退縮，甚使有意閱覽，且有充分自我
決定能力之其餘成人再無接收機會，此等弊害又豈會是大
法官正面作成以上說明，傳達性言論表現自由亦受憲法保
障之解釋本意。
（八）承上所析，本案所面臨者，適為被告等之性資訊流通基本
權，在與所謂善良風俗或青少年身心健康正常發展權利間
之衝突問題，現行刑法第235 條充其量只能點出資訊傳布
者值此之際須作退讓此一原則，然須如何退讓，法律得限
制之幅度為何，純藉該等規定之形式外觀顯均無法釋疑，
不過在憲法第80條依法忠誠審判之要求下，本院仍應於個
案裡從此義務，適用前開法律進而為妥適安排，並依循前
引基本權衝突中司法機關之解決機制，具體衡量保護法益
與相對權利間之限制消長，據以決定該規定的解釋適用，
同時追求基本權間之最佳調和。然亦須附言者為，一如首
揭判例意旨之所示，檢察官原應對於起訴之犯罪事實，負
起實質舉證責任，倘所提出之證據說理，不足作為積極證
明被告有罪之所憑，法院基於無罪推定之原則，當逕為被
告無罪之諭知，是以下所欲討論者，非在確定「適當之安
全隔離措施」之精準含義，而係觀察起訴書所舉標準得否
通過比例原則之檢驗，藉以證立其限制言論自由基本權之
合憲依據，此等法學方法運用正係所謂之符合憲法之法律
解釋原則（或稱憲法導向之解釋原則），即在個案適用加
以解釋法律之時，應該儘量朝向合乎憲法權利保障之基本
原則，以憲法之規定與價值判斷，從事刑法第235 條之分
析，並須選定與憲法精神相符之可能內涵，作為法條解釋
之標準意義。
（九）刑法第235 條之存在確有合憲基礎已如前載，為達其保護
青兒童少年身心健全發展之法益目的，大法官亦認賦予非
硬蕊猥褻資訊之傳布者一定防阻義務，屬基本權衝突下之
協調手段，是以此項限制仍有必要，然在確認資訊傳布者
之所為，有無違反「適當之安全隔離措施」要件之際，既
因大法官於解釋中未曾提供明白之操作準則，則針對個案
情節予以判定，確認負有說服義務之檢察官所控事實，可
否認係屬於行為人悖於規範要求之是例，本院自應為實質
審究。據起訴書之前開所認，似認猥褻資訊傳布者，只有
在採取具體審查會員資料，當面決斷申請人所提身分證明
是否真實等措施後，方可辯稱已有設置隔絕措施設而阻卻
犯罪之成立，然若採用如上原則，實亦難絕對防堵兒童少
年冒用已經申請為會員之他人資格進入網站，接觸前開傳
布受限之資訊內容，如真予貫徹前開區辨方式，豈非須不
斷命令猥褻資訊提供者，在每次出現網路點擊行為之前，
均須重複負起對接收者實際身分之嚴格審查義務，至此，
即便真得根除兒童少年接近以上資訊內容之任何可能，惟
於同時，更已徹底剝奪網路猥褻資訊傳布之言論表現自由
實質主張機會。以法律形式要求網路內容提供之人在傳布
前，須主動索取使用者之個人信用卡、帳戶、身分證號等
資料，再藉電子認證機制積極阻止特定對象進行閱覽，此
對防堵兒童少年接收猥褻資訊縱可發揮其功，而可通過比
例原則中之適當審查，然對此等安排造成之可能弊害，諸
如：對網路資訊提供者產生沈重財務壓力，致再無經營之
機；個人認證系統促使網路匿名特性遭致完全揭露，對原
不受限而得自由決定接受該等資訊與否之成年人亦成負擔
，或因憂心資料將遭濫用而降低瀏覽意願等，凡此於起訴
書上同曾提及之負面效果，豈能置而未論不予評估，審度
以上得失，限制手段與保護目的之間是否真屬比例相當。
遑論為達周全善良風俗或少年兒童身心保護之目的，卻反
使本於憲法所生之性資訊自由寄發與成人接收基本權利承
受過度限制，甚在無限上綱前揭保護目的之過程中，使性
言論表現自由再無網路之主張空間，前述所謂之完善篩選
限制，非但嚴重干預資訊提供人士或成年接收者之基本權
行使自由，更已侵犯至其等權利之核心領域當中，蓋依現
有技術，兒童少年假借適格他人身分之冒用情事既仍難防
範，將此風險一律交由表現者吸收，則在無從確知他方真
實身分情況下，傳布之一方為免觸法，並慮及本益之間難
成正比，放棄在網路空間內再行傳送性相關資訊已非無從
預見，憲法雖授權法律秩序可對基本權利發動限制，但仍
有其界限，即使符合憲法第23條之要件，亦不得剝奪基本
權利之核心意義，網路猥褻資訊傳布相較於藉用其他媒體
途徑以為之表現，在查得真有足以正當化彼等應作差別對
待之實質理由存在前，對網路言論自由之保護程度，又怎
可僅因網路使用之本身特性便恣意減縮，完全之義務承擔
，意謂完全之權利限制，至此再談性言論自由依釋字第61
7 號解釋應同受保障，有何實益。美國針對網路性資訊議
題，以課予傳布者積極防禦措施義務而為之立法管制，包
括前期之通訊端正法（The Communication Decency Act
），其後之兒童線上保護法（Child Online Protection
Act ）均已先後經由聯邦最高法院宣告違憲，藉此比較觀
點，對如本案被告兩人之網站經營與猥褻資訊傳布者，一
再命令其等負起完全之把關責任而毫無限制，是否真可順
利通過比例原則之合憲審查，實堪懷疑。
（十）今日科技事實上無法有效阻止少年兒童接觸其中存在之猥
褻資訊，倘只對網路內容提供者單方面作此阻隔措施之設
置要求，亦難通過衡平原則之必要檢視均如前載，於此非
謂保護少年兒童身心健全發展等訂立刑法第235 條之法益
保護意旨可全然棄守，而是在嘗試提出以現有軟體技術為
基礎，由使用者端如少年兒童之法定代理人配合設定，以
達相同管制網路內容目的之另一思考，此等模式想像上雖
亦存有效果之極限，即其運作有賴各電腦終端下載對應程
式以為配合，否則仍將出現過濾漏洞，然顯而易見者為，
將管制義務適度移轉而出，毋寧必可使資訊傳布主體大幅
減輕前述負擔，相較上開絕對限制之極端觀點，依必要性
原則之所示，解釋上自不得對侵害較小之基本權干預手段
視而不見。此非純屬理論探究，在現行法上更可尋得具體
印證，兒童及少年福利法第27條明文規定電腦網路應予分
級，如經列為限制級，則禁止對兒童及少年進行散布、播
送，至於分級辦法則由目的事業主管機關定之，行政院新
聞局（下稱新聞局）遂依此授權訂定電腦網路內容分級處
理辦法（下稱分級處理辦法），作為網路內容分級管制之
法源依據，其後新聞局更捐助成立財團法人臺灣網站分級
推廣基金會（下以該基金會英文簡寫TICRF 相稱），由其
擔任分級處理辦法第2 條第6 款定義下之電腦網路分級服
務機構，受託統籌研議電腦網路內容之分級設計，並協助
相關制度之推廣實施，在TICRF 負責運作下，網路內容提
供者須作自我分級，如傳布含有分級處理辦法第4 條第1
項第4 款所提性質之資訊，則應依同法第5 條、第6 條之
規定，作成年齡限制之明確標示，前開自律分級管理系統
，更經司法院大法官會議釋字第623 號解釋理由確立為所
謂之必要隔絕措施（最高法院99年度臺上字第4054號判決
意旨參照），該號解釋主要雖在討論兒童及少年性交易防
制條例第29條關於傳布促使他人為性交易訊息罪之合憲問
題，然由大法官亦將該條文義作成限縮解釋，認須在傳布
者不採取隔絕措施，使其性交易訊息接收人未限於18歲以
上時，始有發動規範制裁必要之是項處置，亦可知悉此處
同樣涉及少年兒童身心健全發展基本權利與言論自由之衝
突之問題，兒童及少年性交易防制條例第29條與刑法第23
5 條之立法目的雖非全然等同，惟使少年兒童免於猥褻資
訊侵擾之意旨至少仍屬一致，在性資訊傳布自由與前揭法
益衝突之際，基於法體系統一解釋之精神，於兒童及少年
性交易防制條例第29條之個案適用上，行為人果已依照分
級處理辦法標示網站性質，並作未滿18歲謝絕進入之限制
宣告，即可評價為必要隔絕措施之建立（同可見於前開最
高法院判決理由說明之中），於本案事實相同處上如不採
納此一相同基準，自更屬背離平等原則之所為。
（十一）查被告丙○○之鳳凰網路公司在所設玩美女人網站首頁，
確已依照分級處理辦法清楚標示該網站為限制級之分級屬
性，並以警語限定年滿18歲者方可進入瀏覽已見前述，更
在網站進入首頁之原始程式碼中，依照TICRF 所公布之臺
灣網站分級系統分類，將分級標籤嵌入其中，經將該網站
之首頁原始碼送交TICRF 進行鑑定，該會亦回覆表示玩美
女人網站確已完成分級處理辦法之分級執行，有TICRF99
年5 月28日網推字第99056 號函存卷可稽，據此，只須在
接收端先行下載分級過濾系統程式並予執行，在未予解除
前，電腦使用者於網路瀏覽時，其將自行感測網站之分級
狀態，並完成自主過濾如本案玩美女人網站，使之無法正
常讀取之篩選動作，則被告丙○○於其網站之中，既已完
全依照現行辦法辦理如上有效之分級措施，起訴書所採極
端意見，承上說明復難盡去違憲限制性言論表現自由之可
能疑慮，依法律體系之一致解釋原則，欲遽認被告丙○○
所用措施未達適當必要之隔絕程度，似非已具充分理由，
被告丙○○之網站設置所為，既難查得有何違反刑法第23
5 條配合釋字第617 號解釋所生義務之情事存在，自難對
其與同享該管制措施傳布猥褻資訊之被告甲○○率以公訴
人所指罪名相繩。
五、綜上各節，公訴人所指被告2 人涉犯販賣猥褻物品之罪嫌，
事實上並無任何證據足以判斷其等確已該當經釋字第617 號
解釋限縮適用後之刑法第235 條第1 項規範要件，無論依現
有之體系解釋原則，抑或憲法導向之解釋觀點，既均難證明
被告等係在未曾採取適當之安全隔絕措施前提下，進行傳布
猥褻資訊，本院自難僅憑被告等對事實未予否認此點，即逕
在法律評價上作成被告2 人均屬有罪之判斷；此外，復查無
其他積極證據足以證明被告等有何公訴意旨所指之販賣猥褻
物品之犯行，揆諸前開說明與裁判意旨，本案既不能證明犯
罪之存在，自應諭知其等無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第六庭 法 官 盧軍傑
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 周玉茹
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日